
Lejos de significar ahorro en las cuentas públicas y eficiencia en la prestación del servicio, la privatización de la electricidad devino en un oligopolio privado y con capitales extranjeros que se ha enriquecido en forma extraordinaria a costa de tarifas dolarizadas y subsidios del Estado.
Carlos Inal Kricas y Ariel Duarte – Abogados
Nos acostumbramos a reiterados cortes de luz, apagones inesperados, interrupciones de servicios esenciales; todo ello en medio de una inédito aumento de tarifas, pérdida del poder de compra del salario, del empleo mismo, falta de acceso al crédito, caída de la actividad comercial e industrial y, como corolario, un nuevo agujero negro de deuda externa para alimentar con el pago de intereses mediante ajustes presupuestarios.
Frente a ello, nos preguntamos -ejercicio obligatorio para quienes hacemos ciencia, en este caso jurídica- si el sistema regulatorio actual en materia eléctrica es el adecuado para atender un servicio público que, según los tratados internacionales del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y el art. 42 del mismo ordenamiento, se ha convertido en un derecho humano: el acceso a la energía.1
El Derecho como ciencia jurídica nos llama a reflexionar, en cuanto a la teoría y a su práctica, la efectividad de los caminos que nos hemos trazado a la hora de cumplir con los mandatos constitucionales.
El Derecho Administrativo, rama que entiende en el estudio y creación de herramientas jurídicas para el buen gobierno, no puede desentenderse de los estándares propuestos en materia de derechos humanos y garantías, ni tampoco apartarse del adecuado ejercicio de la soberanía nacional, que nos garantiza la continuidad de un Estado Social de Derecho, Republicano, Federal y Democrático.
Durante casi 50 años aprendimos como paradigma inalterable que la mejor forma de administrar la cosa pública es mediante concesiones a privados y extranjeros, sin que ello implicara para nuestra disciplina la posibilidad de estudiar esa idea y, de ser necesario, revisarla para su readecuación para los nuevos tiempos.
Un paradigma jurídico colonial
Corrían los años 70 y una ardua batalla ideológica en el campo político y económico, comenzaba a expandir sus consecuencias hacia el plano jurídico.
El Estado de Bienestar se había consolidado en todo el mundo desde la década del 30, tras dos guerras mundiales se había logrado reactivar la industria, el comercio y fortalecido a la clase trabajadora a partir del pleno empleo y el aumento de su participación en la renta. Las notas típicas de tales políticas eran una participación estatal activa en la economía y una pretendida autonomía de las naciones en la toma de decisiones.
Sin embargo, las teorías económicas de Hayek y Friedman comenzaron a calar hondo en la formación académica de la dirigencia mundial, siendo Nixon, Thatcher y Reagan algunos de sus posteriores voceros presidenciales. Como hoy en día, las discusiones académicas se originaban en asuntos políticos y de poder.
Tal es así que en Julio de 1973, Rockefeller (Chase Manhattan Bank) y Brzezinski (diplomático y ex Secretario de Estado norteamericano) fundaron oficialmente la Comisión Trilateral, organismo internacional privado que reúne a los tecnócratas, banqueros y grupos económicos más importante del mundo, declarando a la salida de la primera convención, en palabras del mismísimo David Rockefeller, que “De lo que se trata es de sustituir la autodeterminación nacional que se ha practicado durante siglos en el pasado, por la soberanía de una élite de técnicos y de financieros mundiales”.2
Los grupos financieros internacionales, que hoy se reúnen y convocan al mundo en el World Economic Forum de Davos, se caracterizaron por capturar y extranjerizar las rentas generadas en cada país, mostrando una aversión al riesgo de derivar tales fondos, para el desarrollo de las economías periféricas.
Nacía un nuevo paradigma político, económico, jurídico y cultural: todo lo que hasta ese momento era administrado por el Estado, debía ser privatizado y extranjerizado.
El desembarco en Argentina

Nuevos instrumentos habían sido creados por los vencedores de la segunda guerra mundial: el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, elucubrados en el Tratado de Bretton Woods entre Estados Unidos y Gran Bretaña, fortalecieron la divisa norteamericana como hegemónica en el mundo capitalista, para que luego, el gobierno que la imprimía decidiera declararla inconvertible en 1971, convirtiendo a la principal reserva monetaria de valor y medio de pago mundial en un instrumento pasible de valorización financiera3, sin respaldo económico real que la sustentase, cuestión que hasta nuestros días subsiste.
En nuestro país, el nuevo paradigma desembarcó a partir de la última dictadura militar con la deuda externa, que reinició su marcha en el mundo a partir de la crisis del petróleo de 1973, por la cual los principales bancos internacionales, se vieron depositarios de cientos de miles de millones de dólares provenientes de los sobreprecios del petróleo.4
Tales dólares desbordaban la banca internacional y, con el propósito de salvaguardar el sistema cambiario y el valor de la divisa norteamericana, debían ser recolocados en el mercado mediante préstamos. Las economías del tercer mundo resultaban ideales para absorber tales créditos, puesto que muchas contaban con un sistema de empresas públicas en la explotación de recursos naturales y servicios públicos, y un sistema financiero solvente, regulado por el Estado y orientado a la producción y el comercio.
«Martínez de Hoz nos reunió a cinco dirigentes y nos explicó que su plan consistía en destruir el aparato productivo argentino»
Arturo Frondizi
El objetivo de los bancos era aprovechar ese exceso de petrodólares para, primero, sobreendeudar las economías periféricas; segundo, ante la imposibilidad de pagar tales empréstitos, dirigir la política económica de esos países; y, finalmente, hacerse de su patrimonio y su ahorro genuino a cambio de renegociar la deuda vencida.
Por un lado, las principales compañías privadas, mediante la llamada bicicleta financiera y demás mecanismos -algunos ilícitos-, absorbieron parte de esa deuda; por el otro, el sector público lo hizo también endeudando a sus empresas públicas, no por una necesidad de las mismas sino por el requerimiento centralizado de la coordinación económica del Proceso, que había resuelto subirse al nuevo tren colonial y destruir el aparato productivo argentino. Las publicidades de la época mostraban a los productos nacionales rompiéndose de forma ridícula, frente a los importados.
El ex presidente de la Nación, Dr. Arturo Frondizi, contó públicamente que “Martínez de Hoz [Ministro de Economía del Proceso de Reorganización Nacional] no fracasó, como algunos creen, sino que tuvo pleno éxito, porque consiguió lo que quería. El plan de 1976 tenía como objetivo destruir parte de la economía argentina. Digo esto, porque el ministro un mes después de asumir el cargo nos reunió a cinco dirigentes y nos explicó el verdadero sentido del plan, que era destruir el aparato productivo… El plan consistió en tres fuentes. Una, la escuela de Chicago, la más reaccionaria del mundo; otra, en los viejos reaccionarios económicos argentinos y, por último, en la Trilateral, formada por los grandes monopolios norteamericanos, europeos y japoneses”.5
En la Resolución 170/80 del Ministerio de Hacienda, se establecían cronogramas de adquisición de deuda por parte de las empresas públicas. Finalmente, nunca ingresaron los dólares. Los fondos se depositaban en cuentas en el exterior a modo de reservas por parte del Banco Central, como garantía para seguir endeudándose.
El déficit y el vaciamiento de tales compañías fue inevitable. Las exorbitantes tasas de interés norteamericanas y británicas, que aumentaron a partir de 1979, dispararon los intereses a pagar por parte de las empresas.6
Durante la década del 80 comenzó el discurso privatista, desde los medios de comunicación se acentuaba el sesgo atrasado e ineficiente de nuestras empresas públicas y el costo que las mismas implicaban para el Estado.
Finalmente, a comienzos de la década del 90, con el denominado Consenso de Washington, el curso de la historia se tornó irreversible: las leyes de Reforma del Estado (ley 23.696) y de Emergencia Económica (ley 23.697) dieron por tierra el esfuerzo de varias generaciones que habían construido un cuerpo social de más de 60 corporaciones, ordenando su privatización, liquidación y venta.7
Tales regulaciones auguraron un cambio de época, en donde la ley 23.696 estableció, entre otras cosas, facultades extraordinarias para la liquidación y concesión de empresas públicas a privatizar (art. 3, 4, 6, 7, 15 y 16), preferencia parlamentaria a todo proyecto cuyo objeto sea la privatización de una empresa pública (art. 9) y listado nominal de empresas públicas a privatizar (Anexo I).
Asimismo, en el caso de la ley 23.697, se previó que “Se garantizará la igualdad de tratamiento para el capital nacional y extranjero que se invierta con destino a actividades productivas en el país” (art. 15), un procedimiento ágil para la venta de inmuebles públicos (art. 60) y el imperativo de pactar tratados bilaterales para adecuar la legislación argentina a los requerimientos de los compradores extranjeros (art. 84).
La estatización de la deuda privada y el endeudamiento público, desde 1976, devino en una cesación de pagos por parte de nuestro país en 1988, que finalmente fue obligado por sus acreedores, a partir del Plan Financiero de 1992 -también denominado Plan Brady-, a desregular la economía nacional, flexibilizar las normas laborales, privatizar el sistema previsional y vender las empresas públicas a través de un único medio de pago: bonos de la deuda depreciados, que se encontraban en manos de los acreedores, actuando el Citibank como Agente de cierre del Canje, y a su vez, como intermediario en la compra de empresas públicas, con papeles de deuda sin valor en el mercado.8
Las empresas públicas fueron vendidas a precio vil, mediante auditorías realizadas por los propios agentes privados compradores, y sin recibir el Estado Nacional un solo dólar por su compra, sino bonos cotizados a su valor nominal, pero que en el mercado tenían una cotización completamente depreciada.9
Auditorías de la deuda como la del Ecuador, en 2008, constataron que tales maniobras fueron repetidas de igual modo en toda América Latina, tal como había sucedido con las dictaduras militares mediante la Operación Cóndor.10
El caso eléctrico: el ejemplo de una constante
A partir de los 90, comenzaron los momentos de gloria para quienes desde hacía tiempo deseaban hacerse de las empresas de servicios públicos eléctricos, como las de generación, distribución y transporte; las que inevitablemente tienen una demanda cautiva y un monopolio natural, sin posibilidad de competencia, con ganancias garantizadas por tarifas dolarizadas o subsidios públicos.
En diciembre de 1991 se sancionó la ley 24.065 (Régimen de la Energía Eléctrica), la cual estableció el régimen privatista del sector y ató de manos al Estado en la provisión del servicio, limitándolo a no ser un contralor de los únicos beneficiarios posibles: los agentes privados.
El art. 3 estableció que “El transporte y la distribución de electricidad deberán prioritariamente ser realizados por personas jurídicas privadas a las que el Poder Ejecutivo les haya otorgado las correspondientes concesiones de conformidad con las disposiciones de las leyes 15.336, 23.696 y de la presente ley”. Luego, el art. 3 del Decreto reglamentario 1398/92 previó que el Estado “deberá tomar los recaudos necesarios a los efectos de que se produzca en el menor plazo posible la transferencia al Sector Privado de la actividad de transporte y distribución de electricidad…”. Como corolario, concluyó en que el Estado deberá que las actividades “permanezcan a cargo del Sector Privado”.
La doctrina privatista afirmaba que el Estado sólo debía ocuparse de aquellas actividades residuales que, por no ser rentables, ningún privado tendría incentivo para asumir (principio de subsidariedad del Estado).
Nos vendieron una supuesta teoría liberal que, en realidad, escondía una nueva forma de sometimiento
Ahora bien, una cosa es la doctrina liberal que las potencias mundiales difunden para ser aplicadas en el resto de los países, y otra muy diferentes es la que aplican en sus Estados centrales.
El ex presidente norteamericano Woodrow Wilson había advertido en 1913, Mobile, Alabama: “Habéis oído hablar de concesiones otorgadas a capitalistas extranjeros en América latina. Jamás oiréis hablar de concesiones a capitalistas extranjeros en Estados Unidos. Las naciones que se ven obligadas a otorgar esos privilegios están expuestas a que los capitales extranjeros dominen en sus asuntos domésticos: una condición nacional de inferioridad que siempre es peligrosa y que puede llegar a ser intolerable. Lo que esas naciones necesitan es su liberación del tutelaje ejercitado por las empresas explotadoras norteamericanas”.11
Nos vendieron una supuesta teoría liberal que, en realidad, escondía una forma de sometimiento, donde determinados privados encuentran un negocio estratégico en la explotación de recursos y servicios. Si el Estado asume una actividad productiva, puede proveer de un servicio fundamental y estratégico a la población, y obtener recursos fundamentales para equilibrar las cuentas públicas.
Las empresas públicas fueron sobreendeudadas en la dictadura para convertirlas en deficitarias, y luego intercambiarlas en democracia por los bonos de la deuda contraída
Si el Estado se auto-impide generar los recursos para garantizar tales derechos, se está condenando a un desequilibrio crónico y una violación al servicio que debe garantizar..
El principio de subsidiariedad del Estado contradice nuestro bloque constitucional, que no sólo contiene derechos sociales y humanos en su cuerpo normativo en sí, sino que lo hace a partir de los diferentes Pactos Internacionales incorporados en la reforma constitucional de 1994.
El art. 75 inc. 19 de nuestra Carta Magna incorporó la llamada cláusula del progreso: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores…”.
En cuanto al acceso a la energía eléctrica, indispensable derecho de la sociedad civil para el progreso del país, no sólo en los Objetivos de Desarrollo del Milenio de la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Resolución 65/151, se ha mencionado “la necesidad de mejorar el acceso a recursos y servicios energéticos para el desarrollo sostenible que sean fiables, de costo razonable, económicamente viables, socialmente aceptables y ecológicamente racionales”, sino que el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establecen que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud […] y los servicios sociales necesarios”. El art. 42 de la Carta Magna dispone “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”, poniendo en cabeza de las autoridades la obligación de proteger “esos derechos”, y controlar “los monopolios naturales y legales”.
El derecho humano en cuanto al acceso a la energía guarda íntima relación con el derecho a un hábitat digno y a la libertad de ejercer toda industria lícita, pues serían derechos ilusorios si el acceso a tales servicios tuviese precios prohibitivos y elitistas. La CSJN dejó claro que dichos derechos tienen un carácter operativo y no necesitan mayor reglamentación que la regla constitucional para hacerlos efectivos (ver CSJN, Fallos 339:1077 y 327:3677).
En el caso de la energía eléctrica, se ha constatado que un sector en el que se había propuesto fomentar la competencia para la eficiencia del servicio, derivó en un sistema oligopólico donde tres personas – Nicolás Caputo, Marcelo Mindlin y Rogelio Pagano- mediante sus grupos económicos Central Puerto, Pampa Energía y DESA, integran la generación, el transporte y la distribución de la energía eléctrica en casi el 60% de todo el sector; acordando entre sí el precio de la misma y el nivel general de (in)eficiencia en el servicio. El Estado, en vez de velar por el cumplimiento de los contratos, ha devenido en un agente público dador de subsidios o aplicador de políticas de ajuste y dolarización tarifaria.
La hora de dar vuelta la página
A la luz de los resultados obtenidos, se aprecia que el paradigma económico y constitucional sobre el que se asienta el marco regulatorio de la energía eléctrica ha fracasado y quedado obsoleto, debiendo ser repensado y actualizado con una visión moderna e inteligente que, sin descuidar la eficiencia del servicio y la consistencia entre los costos y las tarifas, tenga su eje en el bienestar socio-económico de la totalidad del pueblo argentino, la garantía de los derechos consagrados constitucionalmente y el desarrollo estratégico nacional.
Por el contrario, los ciudadanos estaremos condenados a convivir con permanentes cortes de energía y sin posibilidad de proveer de la misma a nuestra industria, al momento en que la misma se reactive y se ponga en marcha un programa de crecimiento y desarrollo nacional.
El tema propuesto excede ampliamente el presente número, en la siguiente entrega profundizaremos en características específicas de la regulación del mercado eléctrico, los incumplimientos de las empresas del sector y las características que debería tener el nuevo marco regulatorio planteado. ■
1. Ver CSJN, Fallo del 16/08/2016 en los autos “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”.
2. RAPOPORT, Mario Daniel. Historia de la economía argentina del siglo XX. La Página. Buenos Aires: 2007. P. 664-665.
3. Una de las manifestaciones de dicho fenómeno son las llamadas “Burbujas financieras”.
4. CALCAGNO, Alfredo y CALCAGNO Eric. La deuda externa explicada a todos (los que deben pagarla). Editorial Catálogos. Buenos Aires: 1999. P. 31/39, 48/52, 64/ 66 y 74/76. BASUALDO, Eduardo M. Deuda externa y poder económico en la Argentina. Editorial Nueva América. Buenos Aires: 1987. P. 18/26, 49/77, 113/128, 146/183. Ver también OPEP, Cuadro evolución del precio del petróleo 1950-1973.
5. “Frondizi afirmó que continúa el plan de Martínez de Hoz” (01/10/1982), Argentina: La Nación).
6. Ver Cuadro Tasa Libor evolución 1960-2005.
7. Para más información, ver Memoria de las Privatizaciones, Sitio web del Ministerio de Economía de la Nación: http://mepriv.mecon.gov.ar/privatizaciones.htm
8. Todas las mencionadas maniobras citadas fueron y son objeto de investigaciones judiciales desde 1982, en el Juzgado Criminal y Correccional Federal Nro. 2, con la Causa Olmos I (Expte. 14.467, cuya sentencia de junio del 2000 del Dr. Jorge Ballestero consideró la ilegalidad e ilegitimidad de la deuda desde su origen) y Causa Olmos II (Expte. 17.718, en relación a la ilegalidad del Plan Brady). Para más información, consultar en OLMOS, Alejandro. Todo lo que usted quiso saber sobre la deuda externa y siempre se lo ocultaron. Quiénes y cómo la contrajeron. Ediciones Continente. Buenos Aires. 2004; OLMOS GAONA, Alejandro. La deuda odiosa: el valor de una doctrina jurídica como instrumento de una solución política. Ediciones Continente. Buenos Aires. 2005;
9. ZLOTOGWIAZDA, Marcelo; BALAGUER, Luis. Citibank versus Argentina. Historia de un país en bancarrota. Editorial Sudamericana. Buenos Aires: 2003.
10 Auditoría Integral del Crédito Público, Ministerio de Economía de la República de Ecuador. Informe final de la auditoría. Septiembre de 2008. Ver informe completo en http://www.cadtm.org/IMG/pdf/Informe_Deuda_Externa.pdf
11. SABATO, Juan. “Rentabilidad y eficiencia en la empresa estatal: el ejemplo de la energía”, en Función del Estado en la economía, biblioteca del Instituto Argentino para el Desarrollo Económico. Cuenca Ediciones. Buenos Aires: 1973. P. 162.
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