A partir de la década del 70 se ha construido un andamiaje jurídico de renuncia sistemática a la soberanía nacional, en el que nuestro Estado ya no es considerado como la representación de un pueblo soberano, sino como un mero agente privado sometido a las reglas determinadas por los grupos financieros internacionales.
Alejandro Olmos Gaona – Historiador e impulsor de los juicios de la deuda
Durante los años 40, Arturo Jauretche y los referentes de FORJA, refiriéndose a varias leyes dictadas durante la década del 30 y a otros acuerdos firmados con Gran Bretaña (creación del Banco Central, Ley de coordinación de transportes, Pacto Roca Runciman, Conversión de la deuda pública, etc.), las llamaron el Estatuto legal de coloniaje. Tales normas nos sometían a los condicionamientos impuestos por la potencia imperial, que en esos años a través de sus empresas monopolizaban el gas, la electricidad, los más grandes frigoríficos y las principales empresas que operaban en la Argentina. Como acertadamente lo señalaba José Nicolás Matienzo en 1929, mostrando que los resultados de la tendencia a la extranjerización no habían sido previstos por “los autores de nuestra legislación civil, comercial y de minería, poco expertos en sociología y política internacional… Por ejemplo, según los artículos 34 y 41 del Código Civil, los estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros con condiciones iguales a las de las personas jurídicas argentinas, gozan de los mismos derechos que los habitantes de la República Argentina para adquirir bienes en territorio de ésta, tomar y conservar la posesión de ellos… Así no solo las compañías del Standard Oil y del National City Bank están autorizadas por nuestro Código Civil para adquirir y poseer tierras minas, bosques, yerbales y demás recursos naturales de la República Argentina, sino que también puede hacerlo los gobiernos de Estados Unidos, Inglaterra, Alemania, Francia, Japón y demás estados del mundo, convirtiendo nuestro territorio en dependencia económica de ellos” 1.
Durante la llamada década infame esa estructura se perfeccionó, permitiendo que el Estado estuviera sometido a decisiones que se tomaban en el extranjero, como fue la creación del Banco Central, que era controlado por la banca privada. Al respecto, es muy ilustrativa la nota enviada en 1935 por el Duque de Atholl, presidente de la corporación de tranvías Anglo Argentina, al Ministro de Relaciones Exteriores, Carlos Saavedra Lamas, donde lo apuraba por la pronta sanción de algunas leyes como la de coordinación de los transportes, pidiéndole que en ellas “los intereses británicos quedaran consolidados”2.
El cambio recién se produjo con el advenimiento del presidente Perón, su política de nacionalizaciones, la estatización del Banco Central y todas las medidas que fueron adoptadas para que la Argentina tuviera un desarrollo, lejos de las tutelas extranjeras existentes hasta ese momento, dándole rango constitucional a través del art. 40 de la Constitución sancionada en 1949. Todo ello sería dejado de lado con el golpe militar de 1955, la adscripción al FMI, el condicionamiento de los países del Club de París y las nuevas formas de presión que serían ejercidas desde los centros de poder.
Una de las formas habituales del control económico lo constituye la imposición de ciertas normas jurídicas que permitan a los que manejan el sistema financiero de contar con estructuras legales que puedan ser funcionales a sus intereses, donde el poder del Estado se debilita al ser considerado como un comerciante convencional, que nunca se encuentra en igualdad de condiciones con los bancos que le prestan dinero, sujeto a todo tipo de imposiciones y donde su soberanía es permanentemente renunciada.
Stephan Krasner ha estudiado en profundidad las distintas concepciones de soberanía, mostrando las diferencias entre lo que significa la verdadera entidad de un país soberano, con lo que resultan ciertas ficciones como la soberanía legal internacional, lo que a su juicio es una “hipocresía organizada” ya que frecuentemente las soberanías de los países débiles han sido arrasadas por aquellos con suficiente poder para imponerse.
En lo que hace al endeudamiento externo, la soberanía fue resignada desde siempre: por un lado, los acreedores quisieron asegurarse que en caso de conflicto intervinieran los tribunales de sus países, siempre sensibles a las influencias del poder; por el otro, los organismos multilaterales de crédito garantizaban el pago de las deudas a los grupos financieros, para pasar a dirigir la política económica de los países deudores.
No existe un sistema transparente para resolver conflictos respecto a la deuda soberana, tampoco se han seguido parámetros que respondieran a los principios generales del derecho, sino sólo a la voluntad del acreedor
El Plan fue discutido ampliamente en el mes de octubre de 1983 cuando se reunieron en un “foro” Henry Kissinger, Alan Greenspan (miembro del consejo directivo de Morgan Guaranty Trust), Helmut Schmidt, Valery Giscard’Estain y otros prominentes personajes, para tratar distintos problemas internacionales, dedicando parte sustancial del encuentro a tratar el “apremiante problema de los países en desarrollo”. Greenspan planteó la idea de que los países pagaran con acciones de sus empresas, mientras Kissinger manifestó que la idea era acabar con ciertos conceptos de soberanía que podían obstaculizar los planes. Además de decidir que no se otorgarían más créditos bancarios a los países deudores, se comenzó a planificar una adecuada estrategia para solucionar el problema de las deudas, así como la realización de un nuevo orden legal que permitiera terminar con las limitaciones existentes a la inversión extranjera en los países en vías de desarrollo. Fue así que David Rockefeller creó una Comisión Latinoamericana, cuya dirección ejecutiva le fue confiada a Robert Hormats, asistente de Kissinger en la casa bancaria Goldman Sachs. Uno de los miembros de esta comisión declaró al poco tiempo en Nueva York que “Las leyes de América Latina sobre inversión extranjera, tienen que cambiar, y eso es un problema de soberanía nacional… La Comisión ha recogido las ideas de la mayoría de las empresas multinacionales y los bancos de los Estados Unidos y ahora se las estamos explicando a los gobiernos de América Latina. Por ejemplo, nos vamos a reunir en breve con funcionarios del Ministerio de Hacienda de Argentina para decirles lo que los norteamericanos piensan sobre nuevas inversiones… Tomemos el caso de Fabricaciones Militares, propiedad del Ejército y que participa en la industria y la minería mucho más allá de las necesidades militares. Les vamos a decir ‘Tienen que suprimir todos los subsidios de su economía, empezando por las empresas públicas’. La verdad es que de algún modo hay que introducir el concepto de quiebra al sector público. Se tienen que cambiar las leyes estatales de Argentina, Brasil, México y otros países. Primero, ningún subsidio estatal a empresas públicas como Fabricaciones que no operan sobre bases comerciales, como cualquiera compañía privada normal. Segundo, se les debe permitir declararse en quiebra o, si necesitan más dinero, abrirlas a la inversión privada extranjera… Una vez que se pueda llevar a una empresa del sector público en quiebra a los tribunales, los acreedores pueden hacer lo que hizo el gobierno de los Estados Unidos en el caso de la Chrysler o lo que hacen los bancos en Alemania cuando una empresa deudora tiene dificultades. Se convierte parte de la deuda en acciones y se la ayuda a resolver sus problemas… No hay sustituto para el proceso de austeridad… Es completamente cierto que causa caos social, pero las protestas de masas se pueden usar para promover cambios. Debido al desempleo, habrá una tremenda presión pública sobre esos gobiernos para que cambien sus leyes a fin de obtener nuevos créditos y nuevas inversiones. Tenemos que usar la austeridad y el caos social para quebrar las instituciones de esos países y cambiar las leyes”.3
Uno de los elementos fundamentales con los que contó el sistema financiero para asegurarse el cobro de los préstamos fue lograr que, ante cualquier conflicto, siempre interviniera la jurisdicción del país acreedor y su normativa jurídica. Además, se instrumentó un sistema de arbitraje internacional a través del Banco Mundial, para que se resolviera cualquier diferencia entre empresas internacionales y Estados soberanos. En ambos casos, se debió declinar la inmunidad del Estado en otra jurisdicción en el caso de los préstamos internacionales y en el caso del arbitraje internacional, en un tribunal constituido ad hoc, para resolver el conflicto. La Nación quedó sometida a jurisdicciones extrañas y los resultados de los casos fueron desfavorables.
A partir de 1970, el concepto de soberanía absoluta fue modificado por el de soberanía restringida
No existe un sistema transparente para resolver conflictos respecto a la deuda soberana, tampoco se han seguido parámetros que respondieran a los principios generales del derecho, sino sólo a la voluntad del acreedor, que articuló las operaciones, fijó las clausulas insertas en los contratos, impuso las leyes aplicables y la jurisdicción en caso de incumplimiento.
La prórroga de jurisdicción y la renuncia a la inmunidad son cuestiones diferentes, aunque se encuentren estrechamente relacionadas, pues la jurisdicción es un atributo de la soberanía y no puede prorrogarse sin renunciar a la inmunidad soberana. La deuda argentina dio lugar a sostener conceptos confusos sobre el carácter de las obligaciones emitidas, integrándolas en una totalidad como si fuera asimilable una obligación negociable de una empresa privada a una reestructuración de la deuda pública externa de un país, como las efectuadas en los años 1992, 2005 y 2010.
Aún cuando la Carta de las Naciones Unidas estableció en su artículo 2.1 la igualdad soberana de todos los Estados y la Resolución del 24 de octubre de 1970 ratificó esa igualdad soberana, lo que impedía que un Estado fuera juzgado fuera de su territorio, el principio cambió aceleradamente a partir de la firma del Convenio Europeo sobre Inmunidad de los Estados, en Basilea, el 16 de mayo de 1972.
En Estados Unidos se sancionó la Foreign Sovereign Immunity Act, en 1976 y en Gran Bretaña por la State Immunity Act de 1978, en las cuales se estableció la juridicidad del Juzgamiento en los tribunales norteamericanos e ingleses de otros Estados que hubieran renunciado a la inmunidad que les daba su soberanía. Esas dos leyes fueron el factor determinante para que el concepto fuera cambiando y la herramienta de presión fundamental, utilizada por la banca internacional, multinacionales y organismos multilaterales de crédito, para que la mayoría de los Estados se adscribiesen a la teoría restrictiva de la inmunidad de jurisdicción.
Cuando la dictadura cívico-militar usurpó el gobierno en 1976, la nueva política económica que se pensaba instrumentar y la efectividad de los contratos internacionales que debían celebrarse, necesitaban de un andamiaje legal que permitiera el funcionamiento sin limitaciones de lo que se pensaba hacer.
Se comenzó con el dictado de la ley que reformaba el Código Procesal Civil y Comercial para permitir el sometimiento del Estado a la jurisdicción extranjera, se continuó con una Ley de Entidades Financieras, para permitir el desarrollo ilimitado del sector, y una Ley de Inversiones Extranjeras, para liberalizar la remisión de utilidades al exterior. Se modificó la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina y se autorizó al Poder Ejecutivo a vender los bienes privados del Estado. También, se modificó el Régimen de Expropiaciones. Entre el 24 de marzo de 1974 y el 9 de diciembre de 1983, las juntas militares sancionaron 1.783 leyes y 18.146 decretos, pero luego de 35 años de democracia aún siguen vigentes, jamás fueron revisadas y, para colmo, se incluyeron en el Digesto Jurídico Argentino, aprobado el 21 de mayo de 2014, mediante la Ley 26.939.
La afluencia de créditos externos y la necesidad de un control jurisdiccional sobre lo pactado, determinó que el concepto de soberanía absoluta comenzara a ser modificado a partir de fines de la década del 70, sustituyéndoselo por el concepto más flexible de “soberanía restringida o limitada”. La concepción restringida de la soberanía determinó que todos los contratos de endeudamiento celebrados por la Argentina tuvieran carácter iure gestionis, es decir, de derecho privado, lo que equivale a decir que se trataba de simples operaciones comerciales realizadas entre particulares.
Resulta inaceptable extender tales criterios a cualquier proceso relacionado con las obligaciones externas, debiendo diferenciarse claramente lo que es una simple emisión de bonos soberanos de un proceso de restructuración de la deuda pública de un Estado, por el cual éste actúa de acuerdo a su potestad soberana y no como un comerciante particular.
Hasta principios de la década del 70, un empréstito público era un contrato de derecho administrativo donde una de las partes, el Estado soberano, tenía ciertas facultades reconocidas unánimemente por la Doctrina y, en consecuencia, sus actos no se consideraban de derecho privado, sino actos iure imperii, pero las circunstancias internacionales cambiaron y ello llevó a que, en la práctica de comercialización de bonos, se nivelaran los actos del Estado equiparándolos a los efectuados por los grupos financieros internacionales. Hay voces que se han alzado y no acuerdan con tales “realidades” que siempre han resultado dañosas para las economías nacionales, y sostuvieron que “En los Estados Unidos y en el Reino Unido los acreedores son desde ya impedidos de embargar ciertos activos soberanos, aun cuando el soberano haya renunciado a su inmunidad, como es la práctica común cuando los gobiernos flotan bonos internacionales” .4
Los tribunales de los Estados Unidos y Gran Bretaña consideran que todas las emisiones de bonos que realiza un Estado en su territorio son actos comerciales y, en consecuencia, de derecho privado, por lo que están sujetos a esa jurisdicción, no existiendo la posibilidad de alegar inmunidad soberana.
Ninguno de los gobiernos de la democracia quiso modificar la condicionante arquitectura legal de la dictadura
De allí que resulte improbable que en cualquier litigio llevado a cabo en las cortes de Nueva York, a las que están sujetas la mayoría de los contratos, exista la posibilidad de alegar la defensa de inmunidad y la improcedencia de la prórroga jurisdiccional, aun cuando debe ser necesario sostener jurídicamente que todos los convenios de emisión de bonos o empréstitos del gobierno son actos soberanos y en consecuencia sujetos al derecho público.
Desde la dictadura civico-militar hasta la actual gestión, todos los gobiernos se sometieron a la jurisdicción extranjera, renunciaron a la inmunidad soberana de la Nación y aceptaron la aplicación de la legislación de EE.UU. y de Gran Bretaña. Esa habitualidad de establecer una extraña jurisdicción no solo ha estado referida a la emisión de deuda, sino a otros contratos, como los celebrados con empresas petroleras y mineras, como en los recientes casos de Chevron y Dow Chemical.
Ninguno de los gobiernos de la democracia quiso modificar la condicionante arquitectura legal. Todos fundadaron su accionar en ella, permitiendo de tal manera una enorme restricción a la autonomía del Estado, que naturalmente se acentuó con la pertenencia a las instituciones multilaterales de crédito. Si las estructuras permanecen y condicionan las decisiones políticas no puede hablarse de cambios, más allá que a través de discursos ficcionales se intente convencer que se está dejando atrás el pasado y se intenten nuevas formas en la administración pública. Hay que cuestionar todo ese sistema y producir cambios profundos que permitan recuperar esa condición soberana que perdimos, ya que como hace varios siglos lo había señalado Hobbes: un Estado sin soberanía es como una palabra sin sustancia destinada a desaparecer. ■
1. José Nicolás Matienzo. La Doctrina de Monroe y la Constitución Argentina. 1º Reimpresión corregida, Secretaría Parlamentaria de la Cámara de Diputados de la Nación”, Buenos Aires, 2011, págs.. 30-31.
2. Archivo Saavedra Lamas, Catálogo en mi poder.
3. Cif. EIR, Resumen Ejecutivo, Vol. 1, Nº 8. 1 de octubre de 1983.
4. Eichengreen Barry. Toward a New International Financial Architecture. Washington D. C., Institute For International Economics, 1999. p. 74.