Mercados de capitales, ¿el huevo de la serpiente para los Estados Nacionales?
Nos encontramos fundamentalmente con una dificultad de déficit democrático: normas de aplicación, supervisión y funcionamiento del sistema financiero son elaboradas y promocionadas por sujetos privados extranjeros, en resguardo de sus propios intereses y en detrimento de la producción y el trabajo.
Por Ariel Daniel García – Abogado UBA
A raíz de los sucesos de las últimas semanas respecto de las negociaciones con bonistas en el marco de la reestructuración de la deuda externa, y el reclamo del fondo de inversión BlackRock al Estado Argentino, es que nos preguntamos: ¿Estamos ante una nueva hipótesis de conflicto?, ¿Qué regulación contempla nuestro ordenamiento jurídico respecto del mercado de capitales?
A fin de abordar el marco legal del tema que nos convoca, comenzaremos con una primera aproximación conceptual para entender desde su sentido más prístino, de qué hablamos cuando nos referimos al mercado de valores o de capitales.
El mercado de capitales es el mecanismo mediante el cual a través de distintos instrumentos asignamos la captación de ahorro a las necesidades de financiación. Es el canal a partir del cual transformamos patrimonio estático en patrimonio dinámico, canalizando el ahorro hacia la inversión mediante dinero u otros medios de pago para financiar las actividades de los operadores económicos.
En primer lugar, tenemos el mercado primario que es dondeentidades de gobierno, bancos y empresas realizan las primeras emisiones de títulos representativos de deuda o de capital para buscar financiamiento. Estas se concretan a través de la oferta pública primaria donde los instrumentos adquieren un valor de primera emisión inalterable, es decir, su precio no es alterado por los movimientos del mercado. Por otro lado, en el mercado secundario es donde se compran y venden valores que ya han sido emitidos previamente en el mercado primario y ya se encuentran en circulación. No son mercados de emisión, sino de negociación. Su función esencial es, facilitar la liquidez de las emisiones ya realizadas, concentrando la oferta y la demanda.
El Derecho Interno y sus vaivenes
Ahora bien, ya habiendo hecho una primera aproximación al fenómeno, veamos cual ha sido su regulación en nuestro derecho interno.
La ley 17.811 sancionada en el año 1968 estableció un sistema de control público de la oferta pública a cargo de la Comisión Nacional de Valores y un control privado de cotización por parte de las bolsas de comercio que se tratare, si ésta tenía adherido un mercado de valores. Los mercados de valores funcionaban bajo un sistema de “autorregulación”: los agentes o sociedades de bolsa que actuaban en el mercado debían adquirir una acción para operar, y quedaban sometidos a su fiscalización, podían ser sumariados y sancionados a causa de su inconducta. La Comisión Nacional de Valores no tenía facultades instructoras, si advertía un incumplimiento de la normativa por parte de algún agente podía pedir al mercado respectivo que instruya un sumario, pero la decisión final era a discreción del propio mercado.
En el año 2012, casi cinco décadas después se sancionaría la ley 26.831, la cual no tuvo acogida uniforme dentro del espectro jurídico. La ley se inscribe en la tendencia mundial que brega por un mayor control y regulación de los mercados en resguardo de los inversores, dotando para ello de mayores facultades a la Comisión Nacional de Valores (CNV) y mayor apertura en materia de operadores de mercado. La misma deja de lado el viejo sistema de “autorregulación” de los mercados, estableciendo unnuevo rol de la Comisión Nacional de Valores, quien ahora será el único organismo de control de la oferta pública y de cotización del mercado de capitales. La CNV pasa a ser quien emite autorizaciones a los agentes para operar en los mercados de capitales y la que dicta la normativaque deberán cumplir mercados y bolsas de comercio.
Gran parte de la doctrina (1) se pronunció en contra de la ley, sosteniendo la inconstitucionalidad del artículo 20 inc. a, apartados I y II, que faculta a la Comisión Nacional de Valores para designar veedores interventores con facultades de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración en las sociedades en el régimen de oferta pública, y para desplazar a sus administradores legales. Frente a la designación del veedor por parte de la CNV, el sujeto administrado, solo podía interponer recurso de reconsideración ante el presidente de la CNV, que fue quién dictó el acto. De igual modo, ante la separación del órgano de administración, la medida era recurrible en instancia única ante el Ministerio de Economía y Finanzas Pública de la Nación, que es justamente quien designó el Directorio de la CNV. Este mecanismo imposibilitaba la revisión judicial de lo actuado en sede administrativa por un tribunal de justicia violando el Art. 18 de la Constitución Nacional, que reconoce a todos los habitantes del país el derecho a acudir a un órgano judicial. (2)(Conf. “Fernández Arias c/Poggio” de nuestra CSJN).
Finalmente la sanción de la Ley 27.440 de Financiamiento Productivo del anterior gobierno terminó por suprimir gran parte de las facultades de la Comisión Nacional de Valores, a la par que crea un microsistema jurídico en el cual no rigen ciertas disposiciones del Código Civil y Comercial, de la Ley General de Sociedades, de la Ley de Convertibilidad o de la Ley de Concursos y Quiebras.
Esta norma fue recibida con beneplácito por casi la totalidad de actores del sector financiero que argüían que la ley anterior atentaba contra la seguridad jurídica y desalentaba la confianza de los participantes en el mercado de valores, mientras que esta establece otros marcos normativos clave para el desarrollo del mercado dejando de lado mecanismos vetustos que se revelaban inapropiados para incentivar la canalización del ahorro hacia el financiamiento productivo.
El fenómeno: la globalización financiera
Esta serie de modificaciones y giros repentinos en nuestra legislación no tuvieron que ver siempre con circunstancias del desarrollo productivo de los agentes de la economía doméstica, sino más bien con respuestas a un movimiento transfronterizo que se estaba gestando con cada vez mayor desarrollo y complejidad: la financiarización de la economía a nivel mundial.
El termino globalización financiera se refiere al proceso de integración internacional de los mercados financieros, vinculado a la libre circulación de capitales. Estamos hablando de un sistema que emerge de la actividad de organismos reguladores internacionales a través de acuerdos informales, favorecidos por la innovación tecnológica y las nuevas herramientas digitales que imprimen un ritmo vertiginoso al tráfico financiero.(3)
Por financiarización (4) entendemos el cambio del centro de gravedad de la vida económica, desde la producción y los servicios esenciales a las finanzas. Con sus orígenes en la segunda mitad de siglo XX en Estados Unidos, se extiende progresivamente al resto del mundo, convirtiéndose en un fenómeno más de la globalización. Asistimos a la inversión de la relación entre lo real y lo financiero. El sector financiero adquiere mayor preponderancia y pasa a controlar al sector productivo, que pasa a tener un lugar secundario en la discusión económica.
Ahora cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿Qué rol le asignaron los Estados al Derecho en este fenómeno de la economía mundial?
Un primer acercamiento a la respuesta, podría hacerse a partir de establecer de qué manera llega este fenómeno a la vida de los Estados Nacionales.
Si en otros ámbitos de la vida económica el Derecho modifica comportamientos, en el mercado financiero sólo se ha limitado a reconocer y dar forma a las operaciones que se practican en el tráfico.
Los organismos internacionales y las asociaciones profesionales de inversión, con la asesoría de las firmas globales de abogados, han desarrollado un compendio de reglas y códigos aplicables a las operaciones que tienen lugar en el mercado financiero en las que tienen primacía las soluciones técnicas propias de la industria. Mediante las mismas se buscan preservar, en todo caso, la innovación tecnológica y la competencia en el sector, por lo que la limitación a la autonomía privada sólo se justifica por la seguridad que las medidas de ordenación ofrecen al tráfico financiero y su evolución.
La celebración de contratos mercantiles se ve afectada por este aspecto técnico sui generis de la práctica financiera. La aplicación de la técnica da lugar a un automatismo en la contratación con rasgos tipificantes en materia financiera. Estamos hablando de un formalismo técnico derivado de la aplicación de la informática a operaciones realizadas en masa. El interés de los actores en el buen funcionamiento del mercado financiero justifica la coactividad, automatismo y tipicidad propias de esta disciplina.
Esta importante función que desempeña la técnica en el mercado financiero llega a afectar a la aplicación de los principios del Derecho común. La perfección de los contratos, sus sistemas de garantías y la ejecución de los mismos tienen lugar a través de sistemas centralizados y encadenados muy alejados de la órbita de acción de los Estados soberanos. En esta forma de regular el mercado financiero, el poder se desplaza de los Tribunales Nacionales que aplican el Derecho privado, a los organismos profesionales y firmas globales de abogados, sistemas de arbitraje internacional y tribunales extranjeros, que aplican los complejos acuerdos y desarrollos técnicos elaborados por los supervisores y la industria financiera conforme principios y prácticas que poco tienen que ver con los ordenamientos jurídicos de los Estados.
El problema para la soberanía nacional
Nos encontramos hasta aquí fundamentalmente con una dificultad de déficit democrático. Estas normas de aplicación, supervisión y funcionamiento del sistema financiero son elaboradas y promocionadas por sujetos privados en resguardo de sus propios intereses corporativos.
Frente a las situaciones de crisis del sistema, surgen las autoridades financieras internacionales con asiento en el territorio de los distintos países, como agencias independientes con el objetivo de asegurar que el mercado funcione y contribuir a restablecer la normalidad.
Así surgieron organizaciones tales como el Comité de Basilea, la Organización Internacional de Comisiones de Valores, la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros, entre otras, cuya función es marcar principios y criterios de funcionamiento orientativos de carácter técnico, con el fin de que los profesionales los apliquen y sean incorporados a los ordenamientos jurídicos nacionales.
Las resoluciones de organismos financieros internacionales no son fuente de Derecho, por lo que no está prevista su ratificación. Los bancos centrales, comisiones de valores, bolsas de comercio y asociaciones de seguros carecen de poder para incidir en este tipo de resoluciones.
Aun así, este tipo de normas o reglas técnicas tienen la capacidad de regir las finanzas internacionales y hacerlas exigibles a los Estados. Son formas de softlaw (5), estándares y normas de conducta creadas al margen de los parlamentos nacionales por los thinktanks de los operadores de la globalización financiera.
Pero entonces, ¿Qué es lo que las hace operativas?
Estos estándares son práctica en el tráfico financiero por su pragmatismo, dan solución inmediata a los problemas que plantean las finanzas internacionales y su aplicación es condición necesaria para mantener la competitividad en el mercado. Apartarse de ellos supone una pérdida de reputación en la industria financiera que se sanciona con la pena máxima: la marginación del acceso a los flujos de capital internacionales.
Son acuerdos y estándares que gozan de un elevado rigor técnico. Como dijimos anteriormente, la regulación es en gran medida el resultado del asesoramiento que prestan las grandes firmas de abogados a los bancos de inversión y demás operadores globales. Ninguna operación financiera internacional se realiza sin su participación.
Pero, ¿Quién llegó primero el huevo o la gallina?
Tenemos que decir que han colonizado el Derecho financiero global y su crecimiento ha sido paralelo al desarrollo de los mercados financieros.
Según el ex juez del Tribunal Superior de Justicia de Londres y profesor de Derecho en London School of Economics, Ross Cranston (6), los Estados nacionales no han sabido regular y ordenar los nuevos mercados e instrumentos financieros, y en su lugar las firmas globales han pasado a actuar de hecho como verdaderos reguladores de los mercados financieros internacionales. Representan la cultura de la élite legal. Del mismo modo que Napoleón colonizó Europa con sus códigos, las grandes firmas de abogados pueden llevan a cabo una nueva forma de neo-colonialismo.
No nos queda más que reconocer la impotencia e incapacidad técnica de los Estados y parlamentos nacionales para ordenar la vida de las economías soberanas en el tráfico financiero.
La tormenta perfecta para la reestructuración de las deudas soberanas
En nuestro país, al igual que en nuestras naciones hermanas de Latinoamérica y gran parte de los Estados del mundo este engranaje fue facilitado por factores de la política doméstica de cada espacio del globo.
El ingreso de la Argentina a los engranajes de la globalización financiera tuvo su origen en la política económica impulsada por Martinez de Hoz durante la última dictadura cívico militar.
A partir de allí, se estableció la arquitectura legal alrededor de la ley 21.526 de Entidades Financieras, desarticulando el entramado de un sistema productivo-financiero nacional que se venía gestando por décadas y extranjerizando la economía. La punta de lanza sería la modificación del art. 1 del Código Civil y Comercial de la Nación, mediante el cual se posibilitaba pactar prorrogar la jurisdicción a favor de tribunales extranjeros, violando la inmunidad soberana del Estado Argentino.
De ahí en más, los reflejos de las autoridades políticas fueron de lo más variopinto: desde la reforma de la Carta Orgánica del Banco Central y la delegación del tratamiento del servicio público de la deuda en la Oficina Nacional del Crédito Público sacándolo de la órbita del Congreso Nacional, hasta las sucesivas reestructuraciones, reaperturas de canje y restablecimientos de nuevas operaciones de deuda pública.
El ordenador fue siempre el mismo: la constante vulneración del principio de la inmunidad soberana del Estado Argentino año tras año.
Aunque la prórroga de jurisdicción y la renuncia a la inmunidad son cuestiones diferentes, se encuentran estrechamente relacionadas, ya que la jurisdicción constituye un atributo de la soberanía, y no pueden deslindarse la una de la otra, ya que para prorrogar la jurisdicción resulta necesaria renunciar a la inmunidad que tiene el Estado de ser juzgado en otra jurisdicción (7).
Con la guardia baja y el cuerpo cansado, la Argentina acudió siempre a la cita de sus compromisos internacionales asediada por el temor a la posibilidad del default y el estrangulamiento externo. Así las cosas, ante la falta de una política de tratamiento soberano de la deuda sostenida en el tiempo, el escenario para nuestro país sigue siendo el mismo que la práctica financiera global ofrece al resto.
A partir de las distintas reestructuraciones de deuda que han atravesado los Estados se han recabado distintas experiencias a través del tiempo. Las diferencias de cada una de ellas tienen que ver con diversos factores como la naturaleza de las emisiones de deuda, la ley aplicable a la que están sometidos los bonos, las decisiones de cada Estado y el comportamiento de los acreedores, entre otros.
La falta de previsiones en los contratos y la incapacidad para formular normas que regulen el accionar de los acreedores, nos ha llevado a un aumento de la litigiosidad en las últimas décadas por parte de fondos especulativos, también conocidos como fondos buitre.
El mecanismo de canje de deuda con participación voluntaria de los acreedores, basado en la negociación entre las partes involucradas a los fines de establecer, en cada caso, nuevas condiciones de repago es el esquema más virtuoso con el que un Estado puede encontrarse para evitar el default. Sin embargo, ¿Qué sucede cuando las cosas no se dan de ese modo? ¿De qué manera resolvemos las lagunas?
El debate sobre los mecanismos que han de regir la reestructuración de deudas soberanas en el mundo gira en torno al siguiente interrogante: ¿vía contractual o vía estatutaria?
La propuesta contractual tiene como objetivo incluir modificaciones en los contratos de deuda, a fin de brindar una mayor claridad en su contenido y así limitar la posibilidad de futuros litigios.
Por un lado, una de las nuevas herramientas sugeridas son las CAC- cláusulas de acción colectiva.A partir de su incorporación se buscan establecer mayorías calificadas con las que el deudor pueda convenir los términos de una reestructuración, pudiendo extender su alcance y obligatoriedad al resto de los acreedores. Ésta es la solución que propicia el FMI y el G20 en las nuevas emisiones de deuda, que bien tenemos que colegir que está lejos de poner fin al problema.
Si bien, hoy día su utilización se ha extendido en la práctica en el mercado financiero (8) y muchos Estados reclaman su incorporación, hay que decir que las mismas presentan algunas limitaciones.
En primer lugar, las CAC no aparecen en las emisiones bajo ley neoyorquina previas a 2003, la cual regía cerca del 70% de los bonos soberanos internacionales en ese año, y continúan ausentes en la mayoría de los bonos emitidos bajo legislación alemana y suiza (9), por lo que se encuentran ausentes en gran parte de bonos emitidos.
Por otro lado, aun en las emisiones que cuentan con cláusulas CAC, nos podemos encontrar ante la compleja situación de que ante la adquisición de títulos por acreedores litigiosos en un determinado porcentaje impida la conformación de la mayoría requerida, lo cual trabaría la reestructuración (10). De esta manera, los acreedores solo deberían ajustar su modus operandi: en vez de recomprar cualquier monto de deuda, su objetivo será comprar un porcentaje concreto, correspondiendo a la minoría de bloqueo necesaria para impedir la mayoría prevista por la CAC.
Por otra parte, ante la existencia de cláusulas de estilo como la pari passu surge la necesidad imperiosa de establecer el alcance e interpretación de las mismas ante la posibilidad de eventuales demandas por parte de los tenedores de bonos.Esta frase latina significa literalmente “con igual paso”, lo que es entendido como “en igualdad de condiciones”, “en forma equitativa” o “imparcial” (11). Si bien no tenía un significado unificado, hasta el caso Elliot contra Perú de 1996 se la entendía como una promesa de tratamiento igualitario, esto es, el compromiso del Estado de no establecer medidas legales que resultaran en la discriminación entre acreedores o el trato preferencial de un grupo sobre el resto (en referencia a los derechos legales o de pago), pero no requería de parte del deudor la realización de pagos pro rata, es decir, de manera proporcional. Por tanto, suponía un rango pari passu, pero no un pago pari passu (12).
A partir del caso de NML Capital contra la Argentina, el juicio del siglo, en el que la interpretación in extremis del pago pro rata realizada por el juez neoyorquino Thomas Griesa (pagar el 100% a los holdouts para seguir atendiendo los compromisos con otros acreedores) adquirió calidad de sentencia firme luego de que el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito convalide posteriormente su pronunciamiento y la Suprema Corte de EE.UU se niegue a tratarlo, se generó un intenso debate sobre una nueva interpretación de la cláusula pari passu y sus consecuencias.
Esto se debió a que el juez no solo dijo que debía guardarse igualdad de trato, sino que también prohibió que Argentina pagase a los acreedores con los que había acordado una reestructuración-holdins-, frenando la transferencia de los fondos ya depositadas por el Estado Argentino en las cuentas del Bank of New York. En la práctica esto implicó el bloqueó completo de la reestructuración de la deuda soberana de Argentina, ya que mediante esta interpretación de la cláusula no solo habilita el cobro a los litigantes, sino que casi lo asegura al ser acompañada por medidas de bloqueo del pago a los holdins.
Además agotada la instancia judicial, la Argentina se encontraba frente a una disyuntiva. Si no cumplía el fallo, se consolidaba la situación de default que afectaba a los bonistas reestructurados que se veían impedidos de cobrar sus acreencias y abría la posibilidad de que estos pudieran pedir la aceleración (pago adelantado) de la deuda. Pero si lo cumplía y pagaba a los buitres, los holdins podrían amparándose en lo dispuesto en la cláusula Rufo, solicitar igual tratamiento. Esto podía haber elevado la deuda en el peor de los casos hasta USD 120 mil millones que hubieran sido imposibles de afrontar.
Es por ello, que esta interpretación por un tribunal extranjero sienta un peligroso precedente para las reestructuraciones de deuda de los Estados, con independencia de lo que pueda llegar a establecer un contrato de deuda respecto del alcance o inteligencia de una disposición.
Desde otra perspectiva, la vía estatutaria que es sostenida por gran parte de los actores financieros, busca establecer normas internacionales comunes a todas las reestructuraciones de deuda. La misma requiere la celebración de tratados multilaterales durante una duración extendida en el tiempo mediante los cuales se dé uniformidad a los contratos de deuda por parte de todos los Estados, a partir de directivas consensuadas en el ámbito internacional.
Es el caso del Estado Argentino durante el conflicto buitre, en el que se instó a los países a discutir la problemática de la deuda a distintos niveles de integración regional.
A partir de allí se impulsó en la ONU (13) la creación de un marco jurídico internacional para regular las reestructuraciones y limitar el accionar de los acreedores especulativos. En septiembre de 2015, la Asamblea adoptó mediante la Resolución 69/319 (14) los nueve principios básicos elaborados por el Comité para guiar las reestructuraciones de deuda soberana: 1) Soberanía; 2) Buena fe; 3) Transparencia; 4) Imparcialidad; 5) Trato equitativo; 6) Inmunidad soberana de jurisdicción y ejecución; 7) Legitimidad; 8) Sustentabilidad y 9) Acuerdo por mayoría.
El gobierno celebró la aprobación de los principios como una victoria diplomática para el inicio de la construcción de mecanismos institucionales globales de regulación de las reestructuraciones. Claramente este resultado supuso un avance, pues la iniciativa mostró la existencia de un importante grado de consenso entre los países en desarrollo sobre la importancia de la cuestión buitre; puso en discusión los vacíos en la arquitectura financiera internacional en relación con la problemática de la deuda soberana y reflotó la idea de una solución estatutaria que involucrase a las diferentes naciones en la restricción al accionar de los fondos especulativos. Sin embargo, el carácter no vinculante de la resolución y el hecho de que sean principios orientadores sin implicancias concretas limitan su eficacia.
En fin, cabe concluir que pese a los intentos denodados de la diplomacia y la política, la vía internacional no nos ofrece soluciones auspiciosas para la soberanía de los Estados.
Si quisiéramos detenernos hasta aquí podríamos sostener que “es esta la realidad que nos toca vivir”, que a nuestros nacionales “no les queda otra” que pagar con el esfuerzo del trabajo de generaciones las deudas que el Estado contrae en nombre de todos, porque el mercado financiero funciona de esta manera y no nos queda otro remedioque aceptarlo.
Podríamos hacer uso y abuso del cliché, y decir una y otra vez todas las frases hechas patrimonio exclusivo del posibilismo cultural. Pero este no es el caso, nuestro trabajo es otro.
Los Estados Nacionales se ponen de pié, otro camino es posible.
Con el paso del tiempo y habiendo acumulado experiencias múltiples en las distintas reestructuraciones de deuda, los Estados comenzaron a tener los primeros reflejos para contener el avance de la globalización financiera puertas adentro y defender sus economías del vuelo rapaz de fondos especuladores.
Algunos con propuestas tímidas y ambivalentes, otros dando pasos firmes con afirmaciones claras de soberanía, pero no se puede negar que hay un camino que algunos Estados comenzaron a transitar que muchos creían imposible.
La primera ley promulgada contra los fondos especulativos a nivel mundial fue adoptada por el Parlamento federal de Bélgica el 6 de abril de 2008 (15), a raíz de la indignación provocada por la actuación del fondo buitre Kensington International, filial de Elliot Management, que consiguió reembolsarse una deuda a costa del pueblo congoleño, embargando los fondos públicos belgas destinados a dos proyectos de cooperación para el desarrollo con la República de Congo.
La norma dispone que “Las cantidades y los bienes destinados a la cooperación internacional belga, así como las cantidades y los bienes destinados a la ayuda pública belga al desarrollo son inembargables e intransferibles”. Esta ley protege, solamente el dinero belga dedicado a la cooperación al desarrollo contra todo embargo de cualquier acreedor privado.
Esta situación deja en evidencia el comportamiento buitre: no importa el lugar ni la naturaleza de la obligación el vuelo rapaz atenta directamente contra el desarrollo de los países atacando la soberanía de los distintos ordenamientos jurídicos nacionales en simultáneo.
Posteriormente, en el año 2010 el Parlamento Británico adoptó una ley con el objetivo de limitar algunas de las actuaciones de los fondos buitre. Conocida como Debt Relief, esta ley pone un techo a los reembolsos equivalentes a las cantidades que los fondos buitre habrían percibido si hubieran participado en los alivios de la deuda en el marco de la iniciativa PPTE del FMI para los países pobres muy endeudados, en este caso se trataba del Estado de Liberia.
La ley se aplica a toda acción judicial planteada ante los tribunales situados en el Reino Unido y demás territorios de la Corona Británica, entre un prestamista especulador y un país clasificado PPTE, incluso cuando el fondo buitre haya obtenido una sentencia favorable adoptada en otro país. Esta ley pone un límite, por tanto, a la posibilidad de apropiarse de los activos de un Estado condenado que se encuentren en el Reino Unido.
Al mismo tiempo, da un paso más que la legislación Belga ya que se refiere a deudas contraídas antes de 2004, por lo que su operatividad es plenamente retroactiva.
El 11 de diciembre de 2016 entró en vigor en Francia la ley sobre la transparencia, la lucha contra la corrupción y la modernización de la vida económica. Uno de sus artículos tiene por objeto regular específicamente la acción de los fondos buitre en territorio francés destinada a limitar la confiscación por parte de los fondos buitre de propiedades de Estados extranjeros en Francia.
Concretamente en el Título IV de la Ley, relativo al «fortalecimiento de la regulación financiera», el artículo 60prohíbela confiscación, por parte de acreedores que posean acciones de deuda de Estados extranjeros, de bienes pertenecientes a dichos Estados, cuando se cumplan tres condiciones:1) El Estado extranjero figuraba en la lista de beneficiarios de la ayuda pública al desarrollo en el momento de la emisión de la deuda; 2) El Estado extranjero estaba en mora o casi en mora sobre esta deuda en el momento de su adquisición por el acreedor; 3) El impago (o casi impago) de esta deuda tiene menos de cuatro años de antigüedad (o menos de 6 años en caso de «comportamiento manifiestamente abusivo» del titular de la deuda), o una parte que representa a los demás acreedores de esta deuda ha aceptado una propuesta de renegociación.
Si bien esta disposición tiene por objeto específico el accionar de los fondos buitre, no se refiere directamente a los mismos, sino, de modo genérico, a todos los “tenedores de obligaciones” que intentan obtener el embargo de bienes de Estados extranjeros en Francia. La caracterización legal habría sido un error porque estos fondos no son diferentes de otros fondos de inversión privados por su naturaleza o estructura legal, sino sólo por su comportamiento depredador. Por eso, al igual que el legislador belga e inglés, el legislador francés se ha centrado en caracterizar los comportamientos censurables más que en los agentes implicados.
Al momento, el Estado Belga ha sido quien ha afirmado su soberanía de forma más categórica, trazando el sendero a recorrer por los demás Estados del mundo que quieran defender sus fronteras del accionar de los fondos especulativos que planean a vuelo rasante los mercados de capital.
Luego de la sanción de su primera norma, el Parlamento Belga aprueba en 2015 una nueva Ley contra los Fondos Buitre que en concreto plantea en su artículo 2 que “cuando un acreedor persigue una ventaja ilegítima mediante la adquisición de un préstamo o deuda de un Estado, sus derechos respecto al Estado deudor se limitarán al precio pagado para redimir dicho préstamo o dicha deuda”.
La ley es muy sencilla, consiste en plantear que un “fondo de inversiones” no puede pretender una suma de dinero superior a la que efectivamente pagó para adquirir un título de deuda pública. Esto es un ataque franco y directo contra la operatoria propia de estos fondos, que consiste en comprar a un precio muy bajo títulos de la deuda de un país que se dirige o ya se encuentra en cesación de pagos con el fin de obtener, vía judicial, una indemnización que puede representar un beneficio muy superior.
Cualquiera sea la ley aplicable a la relación jurídica entre el acreedor y el Estado deudor, ningún título ejecutivo puede obtenerse en Bélgica y ninguna medida cautelar o de ejecución forzosa podrá ser tomada en Bélgica a petición del susodicho acreedor a fin de recibir un pago en Bélgica si este pago le da una ventaja ilegítima tal como lo define la ley.
La búsqueda de una ventaja ilegítima se deriva de la existencia de una desproporción manifiesta entre el valor de recompra del préstamo o deuda pedido por el acreedor y el valor nominal del préstamo o deuda, o también entre el valor de recompra del préstamo o deuda por el acreedor y las sumas cuyo pago demanda
Para aplicar la ley, el juez debe constatar la coincidencia de al menos dos criterios de los descritos más abajo, siendo el primero obligatorio. Si se dan estas dos condiciones, la ley considera que el acreedor intenta obtener una “ventaja ilegítima”.
Estos criterios son:
• Existencia de una desproporción manifiesta entre el precio pagado por adquirir la deuda y el importe reclamado, o entre el valor de recompra y el valor nominal de la deuda (criterio obligatorio)
• El acreedor se niega a participar en la reestructuración de la deuda
• Ha abusado de la debilidad del Estado deudor para otorgarse ventajas anormales
• Tiene su sede en un paraíso fiscal
• Los importes reclamados pueden afectar de manera considerable las condiciones de vida de la población
• El Estado denunciado estaba en una situación de insolvencia o suspensión de pagos probada o inminente al momento de la recompra de la deuda
• El acreedor presenta un número excesivo de procedimientos judiciales en todo el mundo
Tal dispositivo legal representa hoy el arma más poderosa y contundente en la lucha contra estos fondos de inversión. Tal es así que el fondo buitre NML Capital solicitó su anulación ante elTribunal Constitucional belga. Con su actuación ante los tribunales, el objetivo de NML Capital era disuadir otros Estados de adoptar leyes similares. Lo que demuestra la eficacia del dispositivo belga, que fue ratificado en 2018 por el Tribunal Constitucional.
Más allá de la acción reiterada de los fondos de inversión de interponer demandas de forma masiva en tribunales extranjeros como estratagema, con el propósito de encontrar algún decisorio favorable o conveniente a sus intereses que someta a los Estados-forum shopping-la norma belga ha logrado mover la arena internacional.
Ello se corrobora a partir de que en el año 2016 la ONU (16) dio a conocer un exhaustivo informe del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre las actividades de los fondos buitre y sus nocivas repercusiones tanto en las economías como en los Derechos Humanos. En el mismo exhorta a los Estados miembros a que consideren la posibilidad de dictar leyes para poner coto a las actividades predatorias de los fondos buitre dentro de sus jurisdicciones.
Del mismo modo, el Parlamento Europeo en su resolución (17) de 17 de abril de 2018 pidió a los Estados miembros de la Unión Europea que adopten leyes contra la especulación de los fondos buitre basadas en la legislación belga.
Reflexiones finales
“Para aquellos inversores que no tienen los ojos puestos en el suelo tembloroso de nuestros pies, sino en el horizonte que tenemos delante, hay tremendas oportunidades en el mercado actual” […] “la acción política acerca de la pandemia mejora nuestra visión sobre los bonos corporativos”. Así se dirigía a sus inversores Larry Fink (18) para abordar el nuevo escenario global que se abre por la pandemia del COVID-19. Larry es presidente y fundador de BlackRock, la mayor gestora de fondos del mundo y uno de los fondos de inversión acreedores del Estado Argentino que hace semanas causa dolores de cabeza a las autoridades nacionales encargadas de negociar la reestructuración de la deuda pública.
Larry, que no es ningún harry y conoce mejor que nadie el sistema de engranajes del tráfico financiero global, sabe bien que la mayoría de los Estados Nacionales acumulan niveles de deuda que representan porcentajes críticos con relación al PBI de cada uno de los países, que nunca hubo en la historia un grado de liquidez tal en los mercados (19), que los Bancos Centrales Europeos están inyectando muchísimo dinero para salvar sus economías, que la Unión Europea (20) activó por primera vez en su historia la cláusula general de salvaguardia del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, que Latinoamérica paga con la vida de sus nacionales las consecuencias de una economía extranjerizada cuyos vectores nacionales no pueden responder ante una crisis sanitaria que deja al desnudo las falencias de sistemas de salud de carácter predominantemente privatista.
Larry lo sabe bien, y se frota las manos.
Hemos asistido en las últimas décadas de manera ininterrumpida a un escenario de constantes encuentros internacionales, misiones diplomáticas, conferencias múltiples, pretendidos episodios de rescate en los que las distintas autoridades políticas del Estado Argentino son llamadas a la labor de darle un cierre final a la reestructuración de nuestra deuda externa. Un ciclo sin fin, que se recicla, y vuelve a empezar una y otra vez.
Como un loop vemos discurrir las declaraciones de nuestros hombres de Estado de manera circular, desde los que osan vanagloriarse con las relaciones con Organismos multilaterales de crédito y pretenden que Argentina se enamore de sus titulares, hasta los que sostienen tener cada vez mejor entendimiento con los fondos especulativos de inversión y estar cercanos a un acuerdo.
Al que madruga Dios lo ayuda.
No por mucho madrugar amanece más temprano.
Hemos intentado por todas las vías posibles darle solución final al conflicto que representa el servicio público de la deuda. Mares de tinta, millones de kilómetros de distancia recorridos, miles de horas de desgrabación documentan la experiencia Argentina.
El Estado Argentino ha cumplido cada uno de los deberes que el tráfico financiero internacional y su lógica vertiginosa le pidió, desde lo que exigía la letra de los contratos hasta lo que off the record se le “sugería” haga con su economía doméstica: recortes, desregulaciones, privatizaciones y más deuda.
Generaciones enteras de nacionales contribuyeron al pago de las acreencias devenidas del pago de la deuda. Hombres, mujeres, familias enteras que conocieron un país de pié y cargaron en los hombros la herencia de malas decisiones que hipotecaron su destino. No obstante, no capitularon y siguieron esforzándose con el propósito de ver un mejor horizonte.
A pesar de todo, seguimos sin ver la luz al final del túnel.
Es que por mucho que se madrugue, ello no basta para cambiar las condiciones intrínsecas del sistema.
Para ponerlo en términos de nuestra economía doméstica. Los fondos buitre que participaron del juicio del siglo pagaron USD 48,7 millones por los bonos de deuda de una Argentina en default. Años más tarde, luego de una batalla judicial sin precedentes con condena en tribunales extranjeros, el Estado Argentino llegó a un acuerdo pagando aproximadamente en el primer semestre de 2016 la friolera de USD 9.352 millones a capitales especulativos y volviendo al mercado internacional de créditos (20).
Hoy, dos décadas después de esa Argentina deprimida que todos conocimos y nos sigue doliendo, nos encontramos otra vez con la misma situación: un país en recesión con una deuda pública total de alrededor de USD 323 mil millones que representa el 89% de su PBI (21), que tiene voluntad de afrontar sus compromisos internacionales pero que se encuentra con los mismos actores: fondos de inversión especulativos ávidos de beneficios extraordinarios dispuestos a hacer todo lo posible para conseguirlos a costa del porvenir de los hijos de la Argentina.
El único camino posible en orden de subvertir la posición de nuestro país en el sistema financiero internacional, es el de adoptar una legislación eminentemente soberana que nos libre del asedio de los capitales especulativos y nos aleje de un futuro distópico.
Para ello necesitamos en primer lugar, emular experiencias análogas y que nuestros parlamentarios nacionales promulguen una ley para proteger nuestras emisiones de deuda del accionar de los buitres y las prácticas de los mercados financieros internacionales.
En segundo lugar, ratificar nuestro status de Nación soberana y restablecer el imperio de nuestro orden jurídico nacional prohibiendo por medio de una ley del Congreso Nacional la renuncia a la inmunidad soberana, y por ende la posibilidad de pactar jurisdicción extranjera en nuestros títulos de deuda.
Por último, es de una necesidad inminente derogar La ley de Entidades Financieras, herencia viva de la última dictadura cívico-militar, dispositivo arquitectónico que pone a la Nación Argentina de rodillas ante el mundo y vertebra y le da forma final al Estatuto Legal del Coloniaje.
Los mercados financieros no son un fin en sí mismos. Son el canal indicado para eyectar el desarrollo productivo, dinamizar nuestra economía y dar bienestar al conjunto de la sociedad. No son necesariamente el huevo de la serpiente, está en nuestras manos cambiar el paradigma y el futuro de la Patria bajo una sola directriz: primero la soberanía.
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