Análisis económico del derecho en materia de Sociedades por Acciones Simplificadas

Por Mr. Nowz – Abogado UBA

En materia de Análisis Económico del Derecho (AED) es importante realizar un estudio de la Ley Nº 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor, en lo que hace al título III para las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS). El enfoque será en los términos de su “eficiencia” en cuanto al AED y, asimismo, cómo repercute negativamente en el derecho en lo atinente a su “validez y justicia”. Por otro lado, se remarcó como es que dicha “eficiencia” no existe dentro del derecho propiamente.

Eficiencia del título III de la Ley Nº 27.349

El análisis de este instituto jurídico creado a partir de la Ley Nº 27.349 puede observarse como eficiente solo en el marco teórico y previo a su sanción, ya que en principio viene a cumplir una función de facilitación de tareas para las pequeñas y medianas empresas (PyMES). A su vez, a través de esta figura sería posible determinar que los costos de transacción en materia de constitución de sociedades desciendan drásticamente en razón de que el capital y tiempo invertidos desde el lado privado son menores. Idéntico resultado aplicaría a los organismos de contralor estatal, los cuales tendrían mayor celeridad en la tramitación y demandarían menos recursos públicos. 

Es así que desde el inicio nos encontraríamos en el punto de eficiencia adecuado en términos de los criterios paretianos y de Kaldor-Hicks, dados los beneficios y utilidades generados. Resulta mucho más útil realizar un emprendimiento a través de esta forma que recurriendo a la complejidad de otros tipos societarios. A mayor abundamiento, analizando el costo-beneficio resultaba mucho más apropiado adoptar la forma de SAS para desarrollar empresas dada su facilidad y las libertades que traía aparejadas.

Desde el comienzo, con la sanción de la Ley Nº 27.349 y la creación de esta figura, se pensó en base a los fundamentos detallados, que las SAS serían un gran vehículo de reactivación económica, más aún por la crisis existente para un sector de la población. En este sentido, dicho instituto puede ser erigido de manera sencilla. Consecuencia de ello es la excesiva demanda que se ocasionó desde el período de su sanción hasta que ingresa, al menos en el ámbito de la jurisdicción de CABA, Ricardo Nissen como Inspector General de la Inspección General de Justicia.

En términos de proyección a mediano y largo plazo, las SAS podrían haber resultado más que eficientes dado que son una combinación de simplificación a los fines de organizar económicamente diversos factores productivos e innovación desde el aspecto de constitución. Un ejemplo a seguir es el caso francés puesto que, al haberse regulado en 1994, rápidamente superaron al resto de las sociedades. No obstante, en nuestro país esta figura más allá de fomentar el desarrollo de los emprendedores, tenía tendencia a beneficiar negocios que estuvieran al margen de la ley.

Aspecto negativo en cuanto a la “validez y justicia” e ineficiencia jurídica

En lo que atañe a este apartado es factible señalar las inconsistencias jurídicas que trae aparejada la figura bajo análisis. En primer lugar, a los fines de evitar modificar la Ley General de Sociedades (LGS) que requería un estudio cuya técnica legislativa es por demás compleja – inclusive obtener en términos políticos las mayorías necesarias – se sancionó una ley que dio origen a este nuevo tipo y la reguló como un instituto independiente. Ello conlleva la competencia desleal con las sociedades reguladas en la LGS, ya que mientras estas deben seguir una normativa rígida, las nuevas tienen mínimas exigencias y mayormente se remiten a la LGS. 

En este sentido, es posible mencionar dos aspectos que adquieren vital importancia como: las reglas de representación e imputación de los actos de los administradores a la sociedad por ser ajenos al objeto social (art. 58 LGS), los deberes y responsabilidades de los administradores (art. 59 LGS). Cabe señalar que si bien el legislador tuvo una intención distinta sobre esta ley, específicamente sobre las SAS, se ha utilizado para evitar asumir el riesgo empresario propio de las actividades societarias, disfrazando cualquier actividad que realicen y mostrando insolvencia manifiesta para incumplir con terceros. 

En el plano de los conflictos entre una y otra ley se observa como la LGS concibe que el objeto social debe ser preciso y determinado (Art. 11 inc. 3° LGS), en cambio la Ley Nº 27.349 lo recepta con una forma amplia y plural. Este es quizás el punto más importante debido a que el legislador en el momento del debate parlamentario desconoce un sinfín de pormenores que pueden generar interpretaciones diversas y peligrosas. Debe destacarse que la precisión del objeto tiene por finalidad tutelar a los socios, es decir, protegerlos de que su inversión sea destinada a una actividad no consentida, por los motivos que ello fuese, sea porque conllevan algún riesgo que no han querido correr o porque desarrollan una actividad que vaya contra aspectos morales, políticos, de convicción íntima, o cualquier otra causa de alguno de los socios.

Asimismo, y como aspectos finales, las SAS se tornan ineficientes en el espectro eminentemente jurídico, al contrario de como se ve en el AED. Ello deviene de varios factores, encontrándose como el principal, el beneficio de quienes ocultan sus activos a los fines de deslindarse de responsabilidades frente a terceros. Son vehículos perfectos para la precarización laboral y el fraude en sentido amplio. Gran parte de la doctrina las considera como sociedades offshore del siglo XXI, un nuevo tipo ligado a usanzas de antaño.

Con mayor razón, se permite crear una sociedad con un capital social equivalente a dos salarios mínimos, vitales y móviles (SMMyM) para actividades incluidas en su objeto social, que pueden ser cientos sin relación entre sí y, mucho menos, con el capital declarado. Por ejemplo, una SAS constituida con el fin de comprar y vender propiedades sitas en clubes de campo y cuyo capital para responder frente a terceros es igual a dos SMMyM, teniendo en cuenta que el valor de dichas propiedades supera con creces los USD 500 mil. No existe punto de comparación y de ese análisis se puede determinar que resulta ineficiente ya que existirá una parte que indefectiblemente será perjudicada, aun obrando de buena fe. Este aspecto se conoce como la “infracapitalización”, es decir, tener menos capital disponible para el cumplimiento de sus actividades en relación con el capital que realmente demanda la actividad. En lo que hace al ejemplo citado, es matemáticamente imposible que con un patrimonio de aproximadamente $50.000 puedan responder y hacer frente a obligaciones contraídas con terceros, siendo que el mercado de la industria mencionada opera en dólares y los precios superan descomunalmente el patrimonio referido. Este problema, resiente el andamiaje jurídico y puede elevar los costos de transacción de los organismos de contralor y, además, de la Justicia, ya que se debe invertir más tiempo para combatir este tipo de negocios.

Concluyendo, desde la perspectiva del AED, las SAS se introducen para generar un crecimiento económico y en principio muestran eficiencia ya que cumplen con el objetivo de su creación. Sin embargo, cuando se profundiza el asunto se puede vislumbrar que son la pantalla de lo que antaño se conocía como sociedad offshore o empresas fantasma. Esto podría dañar poderosamente la economía de una región a mediano y largo plazo ya que el objetivo de estas empresas es maximizar sus ingresos al menor costo posible (a través de la evasión impositiva o simulación de actos jurídicos, por ejemplo).

En última instancia, no hay que olvidar que todas las cuestiones que hacen al AED tienen matices eminentemente políticos y es necesario enfatizar que siempre existirán grupos de interés que ejercerán presión cualesquiera sean las consecuencias que se susciten. Y todo ello dependerá del gobierno y la política de Estado que se implemente para hacer lugar o no a las presiones constantes, ya sean de grupos empresarios cartelizados, empresas internacionales con asiento en nuestro territorio, sindicatos en defensa de los trabajadores, consumidores, los mismos políticos, entre otros.

Bibliografía

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