I. Introducción
La búsqueda de una ciudadanía más activa y participativa es una meta que ha puesto la Argentina a los fines de alcanzar el completo goce del derecho de los usuarios, con quienes se ha comprometido a través de los tratados internacionales incorporados en el texto constitucional y mediante el art. 42, CN.
El repliegue del Estado en el ámbito de la prestación de los servicios públicos ha sido acompañado con una mayor actividad de los particulares. Ello con la creación de mecanismos alternativos de participación que intentan soslayar las desigualdades existentes entre las empresas prestatarias de servicios y los usuarios.
El caso de Ferrocarriles Argentinos Sociedad del Estado (FASE) resulta novedoso en tanto emplea una forma alternativa de participación pública. Se trata de la representación de los usuarios del servicio de tren dentro del propio directorio de la SE (conf. art. 9°, ley 27.132).
Este mecanismo, pareciera ser, el más efectivo o, al menos, el que aproxima a la incorporación de la ciudadanía en la toma de decisiones dentro de las empresas de servicios públicos.
¿Cómo funciona el método elegido por FASE? ¿Qué diferencias se encuentran con la técnica de participación pública más popular en la Argentina, la audiencia pública?
II. La importancia de la participación pública en Argentina
La participación pública es un tema nuevo en nuestra legislación; en este sentido, «[n]uestra Constitución histórica 1853/60 no solo no contenía una norma expresa que contuviese la garantía de participación ciudadana en la gestión de los asuntos públicos, sino que daba pie a interpretaciones restrictivas merced al contenido de su artículo 22» (1). Por este motivo, la prohibición incluida en el art. 22 de la CN que establece: «El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución…» hoy debiera interpretarse, «y de los canales institucionales que las leyes y reglamentos establezcan al efecto». En este sentido, «[t]al como quedo redactada la norma, el sistema democrático es representativo aun cuando esa característica ha sido atemperada por la inclusión de formas semi- directas democracia» (2). Al menos en este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación al rechazar en 1984 la declaración de inconstitucionalidad del Decreto 2272/84 que convocaba a consulta popular respecto de los términos del arreglo con Chile en la zona del Canal de Beagle (3).
Por su parte, y aunque primero fue incorporándose en normativas con rango inferior al constitucional, «todo lo expuesto resulta confirmado con la incorporación expresa en la Constitución de 1994 de algunos mecanismos de democracia semidirecta y la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos que prevén el derecho de participación ciudadana en la dirección de los asuntos públicos» (4).
En ese orden de ideas, la Constitución Nacional garantiza el principio de publicidad de los actos de Gobierno y el derecho de acceso a la información pública a través del art. 1º de los arts. 33, 41, 42 y concordantes del Capítulo Segundo —que establece nuevos derechos y garantías— y del art. 75, inc. 22, que incorpora con jerarquía constitucional diversos Tratados Internacionales (5). Es así como se encuentra incorporado en el Pacto de San José de Costa Rica en su art. 23.1; en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 21.1; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 25; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en sus arts. XIX y XX y en la Convención Interamericana contra la Corrupción en sus arts. III y XIV.
En efecto, cabe recordar que la participación, además de los derechos electorales, viene reconocida como obligación de los Estados (6). Mas allá de que sea una deber constitucional e internacional del Estado asegurar la partición de la ciudadanía en la toma de las decisiones, debemos recordar que es una garantía de primordial importancia para asegurar la transparencia de los gobiernos, en este sentido, «la palabra transparencia viene a ocupar un lugar entre esas palabras que son deseadas por políticos y ciudadanos. Una bandera que se enarbola como ocurrió con la libertad, igualdad, fraternidad o solidaridad. No se trata de una mera transparencia administrativa, sino que va más allá, englobando el derecho a acceder a la información pública y vinculándose con el concepto de buen gobierno. Algo que parece esencial y necesario en nuestro futuro» (7).
III. Formas de participación pública. La audiencia pública
En nuestro sistema normativo encontramos diversas formas de participación pública; estas son el derecho de acceso a la información pública, el presupuesto participativo, la acción de amparo y las acciones declarativas de inconstitucionalidad, el procedimiento de «doble lectura» y las más común en lo que respecta a servicios públicos y de las que hablaremos a continuación: las audiencias públicas de requisitoria ciudadana.
El dec. 1172/2003 estableció diferentes mecanismos tendientes a la transparencia de la gestión administrativa de los actos de gobierno, procurando facilitar el acceso a toda información en poder de la administración pública, y a incluir a los ciudadanos en el proceso de formación de decisiones (8).
De esta forma, en su art. 3° expresa que «la Audiencia Pública constituye una instancia de participación en el proceso de toma de decisiones, en la cual la autoridad responsable habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que todo aquel que pueda verse afectado o tenga un interés particular o general, exprese su opinión». En el mismo sentido, establece en el art. 4° que «la finalidad de la audiencia pública es permitir y promover una efectiva participación ciudadana y confrontar de forma transparente y pública las distintas opiniones, propuestas, experiencias, conocimientos e informaciones existentes sobre las cuestiones puestas en consulta».
La audiencia pública se encuentra contemplada expresamente en diversas leyes. Así, en la ley 24.076 (BO. del 12/06/1992) regulatoria del servicio público de gas, en la ley 24.065 (BO. del 19/12/1991), regulatoria del régimen de la energía eléctrica, en la ley 25.675 (BO. del 28/11/2002), General del Ambiente, reglamentaria del art. 41 de la Constitución Nacional, en la ley 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos, en la ley 27.275, para la designación del titular de la Agencia de Acceso a la Información Pública, en la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, etc. Por este motivo, es que me atrevo a decir que la audiencia pública es la técnica más incorporada en el sistema normativo argentino para cumplir con la obligación constitucional de asegurar la participación pública en las empresas de servicios públicos.
Corresponde señalar que las presentes normativas no establecen la obligatoriedad de la celebración de audiencias públicas con anterioridad a la emisión de decisiones de la Administración. Sin embargo, sí el derecho de los particulares a solicitar la celebración de una audiencia pública ante el organismo correspondiente. Por lo tanto, si no es obligatoria la celebración de la audiencia y tampoco es obligatorio obedecer a las exigencias y pedidos de los usuarios de servicios públicos, solicitados al momento de la celebración de la audiencia, ¿qué tan eficaz es este sistema de participación pública para los usuarios?
IV. El caso «Ferrocarriles Argentinos Sociedad del Estado»
Ferrocarriles Argentinos Sociedad del Estado es una empresa de servicios públicos creada en el año 2015 por la ley 27.132. Su objeto social consiste en integrar y articular las distintas funciones y competencias que tienen asignadas las sociedades creadas por la ley 26.352 y por el decreto 566 del 21 de mayo de 2013 y la articulación de todo el sector ferroviario nacional (conf. art. 5°, ley 27132). Es decir, será quien proponga las prácticas y líneas de acción coordinadas entre la sociedad Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado, la Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado y la Sociedad Belgrano Cargas y Logística Sociedad Anónima supervisando su implementación, como así también, aprueba las políticas, planes, programas y proyectos tendientes a la mejora constante del transporte ferroviario que lleven adelante las sociedades ya mencionadas (conf. art. 6°, ley 27132).
Esta sociedad es supervisada por el Ministerio del Interior y Transporte (conf. art. 8°, ley 27132), hoy Ministerio de Transporte.
Para el cumplimiento de su objeto social, «la dirección y administración de la sociedad Ferrocarriles Argentinos Sociedad del Estado estará a cargo de un [1] directorio integrado por un [1] representante de la Secretaría de Transporte del Ministerio del Interior y Transporte designado por dicho ministerio, el señor presidente del directorio de la Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado o de la sociedad que la reemplace en el futuro, el señor presidente del directorio de la sociedad Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado o de la sociedad que la reemplace en el futuro, el señor presidente del directorio de Belgrano Cargas y Logística Sociedad Anónima o de la sociedad que la reemplace en el futuro, dos [2] representantes designados por el Ministerio del Interior y Transporte a propuesta de las asociaciones sindicales con personería gremial representativas del sector ferroviario y un [1] representante de los usuarios designados por el Ministerio del Interior y Transporte» (9) (el subrayado me pertenece).
Por este motivo, mediante res. 2112/2015 del Ministerio del Interior y Transporte de la Nación, se ha establecido el método de designación del representante de los usuarios, poniendo de resalto la obligación de cumplir con la tutela de los derechos de los usuarios del transporte ferroviario de pasajeros ante el directorio la FASE. (10) Es así como, en su art. 1° (Anexo) se establece: «El representante de las asociaciones de usuarios y consumidores que tengan dentro de su objeto la tutela de los derechos de los usuarios del transporte ferroviario de pasajeros ante el directorio de la sociedad Ferrocarriles Argentinos Sociedad Del Estado, constituida por el artículo 5° de la ley 27.132, será designado por el Ministerio del Interior y Transporte, en la forma indicada por este reglamento.
«Todo aquello que no esté regulado en el presente, se regirá por lo dispuesto en el reglamento de funcionamiento del Consejo Consultivo de los Usuarios aprobado por la res. 339 del 08/04/2015 de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, organismo descentralizado actuante en la órbita de la Secretaria de Transporte del Ministerio del Interior y Transporte».
Continúa el art. 2° (Anexo) con lo siguiente: «El Consejo Consultivo de los Usuarios, organismo actuante en la órbita de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, llevará adelante el procedimiento de selección del representante de las asociaciones de usuarios y consumidores que tengan dentro de su objeto la tutela de los derechos de los usuarios del transporte ferroviario de pasajeros» (el subrayado me pertenece).
En este orden de ideas, y tal como mencionamos anteriormente, en el art. 9° in fine, es donde emerge lo destacable del caso de FASE. Y esto es, la decisión del Poder legislativo, de incluir dentro del directorio de esta joven sociedad, a un representante de los usuarios del tren.
Mas allá de que pueda criticarse el hecho de que sea solo uno [1] el representante de los usuarios dentro del directorio, como así también que tanto los representantes de las Sociedades hermanas SOFSE, ADIFSE y BCyL como el representante del Ministerio del Interior y Transporte obedecen a una misma línea política (11), totalizando cuatro [4] votos de los siete [7] que constituyen el directorio, sin embargo, y en una mirada optimista, podemos destacar la conquista del usuario, quien solo parecía estar mencionado en el art. 42 de la CN y Tratados Internacionales, y hoy se ha operativizado, asignándole a aquel un voto dentro del directorio de esta Sociedad.
V. Audiencia pública vs. representante del usuario en el directorio
Como dijimos anteriormente, con el sistema de las audiencias públicas se denota una clara flaqueza. Esta se halla en que las manifestaciones vertidas en la audiencia no resultan vinculantes para quien deben tomar las decisiones. Sin embargo, por más del carácter no vinculante de las participantes de estas audiencias, la CS dejo bien en claro en el caso «CEPIS» (12), que la obligación del Estado de llamar a audiencias públicas previas, antes de establecer o modificar las tarifas de servicios públicos, tenía su fuente constitucional en los arts. 42 y 43 CN e interpretó que la participación en esas audiencias constituía un derecho operativo de los usuarios.
Asimismo, en un importante fallo de la Cámara de Apelaciones Contenciosa, se continuó con este criterio al considerar que «…en el art. 42 de la Constitución vigente se otorga a los usuarios de los servicios públicos una serie de derechos que resultan operativos y cuya concreción aparecería razonablemente canalizada» a través del procedimiento de la audiencia pública (13).
Por otra parte, a diferencia de la situación de FASE, el sistema de audiencias públicas suma un punto a favor y es su carácter de «público», estas se presentan en un doble sentido. En primer lugar, por la publicidad y transparencia que conlleva todo el procedimiento, y en segundo término, por la posibilidad de acceso y participación a través de la oralidad que lo caracteriza, del público en general y de todos los sectores interesados que sean reconocidos como parte (14).
Por el contrario, en FASE, el representante de los usuarios del servicio de tren, cuentan con voz y con un voto, siendo de esta manera parte de la decisión asumida por la Sociedad.
En este sentido ha dicho Gordillo: «una forma de participación no excluye la otra, aunque la participación decisoria en los cuerpos colegiados de la administración, con voz y voto, es posiblemente de mayor entidad que la audiencia pública, pues en ella el público se limita a defender sus derechos, pero no tiene voto en la decisión administrativa que se adopte con posterioridad; la importancia de la audiencia pública es material pues en ella quedará demostrado el sustento fáctico, o carencia de él, de la decisión a adoptarse» (15).
Entiendo que, por más que la obligatoriedad de la audiencia previa al aumento de las tarifas no resulta ser eficaz, en tanto, por más que el proyecto sea rechazado en la audiencia, «eso no implica que los mismos no puedan efectivizarse, aunque le pueden sugerir al Gobierno distintas alternativas para aumentar las tarifas» (16).
Con respecto al sistema FASE, una crítica que advierto es el hecho de no estar representados dentro del directorio a los usuarios de los trenes de cargas. Siendo que el transporte ferroviario de mercaderías se encuentra en aumento y la merma transportada cada vez más diversa (17), es que correspondería que estos puedan ser parte del directorio, procurando hacer oír sus reclamos, en tanto, muchas veces resulta ser inaccesible para el pequeño productor, acceder a este medio de transporte.
VI. Conclusión
En conclusión y habiendo finalizado con el análisis respecto a la situación del usuario frente a las distintas técnicas de participación pública dentro de las empresas de servicios públicos, podría afirmarse que el sistema que ha seleccionado el legislador al momento de redactar la ley orgánica de FASE se ha realizado procurando una representación general de los distintos sectores de la sociedad.
En este sentido, y más allá que el voto del representante de los usuarios signifique 1/7 (uno de siete) de los votos del directorio, el hecho que exista un representante de los particulares que pueda manifestar sus ideas, proponer líneas de acción, votar, etc. significa una conquista en los derechos del usuario.
Sin ánimo de críticas, considero que el sistema de la audiencia pública, hoy, tal como está planteado, ha quedado endeble en tanto la falta de obligación de cumplimiento de las decisiones tomadas en la audiencia.
A estos efectos y con el objeto de darle un cierre a este trabajo es que propongo comenzar a pensar la posibilidad de los usuarios votando dentro de estas audiencias y que dicha votación pueda ser registrada y tomada en cuenta para establecer los lineamientos a tomar.
Por su parte, con respecto al sistema FASE, entiendo que, con la incorporación de un miembro en el directorio que participe en nombre de los usuarios de los trenes de carga, la representación sería completa y, a mi gusto, la favorita.
*Publicado originalmente en revista La Ley el 3 de junio de 2021.
(1) SCHEIBLER, Guillermo «Participación, una ciudadanía activa para una administración transparente», en D’ARGENIO, Inés (dir.) «Transparencia en el ejercicio de la función administrativa», Homenaje a Bartolomé Fiorini, LEP, La Plata, 2007, p. 259.
(2) GELLI, María Angélica «Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada», La Ley, Buenos Aires, 2004, 2ª ed., p. 218.
(3) CS, «Baeza, Aníbal Roque c/ Nación Argentina», Fallos: 306:1125.
(4) SCHEIBLER, Guillermo, ob. cit.
(5) Considerando primero del dec. 1172/2003 – Acceso a la información pública.
(6) GORDILLO Agustín, «Tratado de derecho administrativo», Buenos Aires, 2014, t. II, cap. XI, p. 451.
(7) SÁNCHEZ de DIEGO FERNÁNDEZ de LA RIVA, Manuel, «31 Visiones actuales de la Transparencia», Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2017. Edic. DMK Consultores. ISBN: 978-84-697-6138-0, p. 5.
(8) ELIADES, Analía Graciela, «Las Audiencias Públicas como mecanismo institucional para la transparencia y la Participación Ciudadana», Revista digital Pensamiento Civil, 02/03/2020.
(10) Conf. art. 1° del anexo I de la res. 2112/2015 del – Reglamento de Selección del Representante de los Usuarios ante el Directorio de la sociedad Ferrocarriles Argentinos Sociedad del Estado.
(11) Según el art. 13 de la ley orgánica de FASE (Ley 27.132), esta S.E. es propietaria del 100% de las acciones de ADIFSE, SOFSE y BCyL (también del 16% de NCA, FERROSUR Y FEPSA). Que, a su vez, se encuentra bajo la órbita y control del Ministerio de Transporte de la Nación. Por lo tanto, los directores de estas Sociedades del Estado son designados en línea con la política Nacional.
(12) CS, «Centro de Estudios. para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo», 18/08/2016.
(13) CNFed. Contencioso administrativo, «Youssefian, Martín c/ Sec. de Comunicaciones s/ Amparo Ley 16.986», 06/11/1997, Consid. V.
(14) FONROUGE, Máximo, «Las audiencias públicas», Revista de Derecho Administrativo N° 24/26, Lexis Nexis, p. 183.
(15) GORDILLO, Agustín, «Tratado de derecho administrativo», ob. cit., p. 452.
(16) Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publicación «Novedades sobre los aumentos en las tarifas de los servicios públicos».
(17) «Trenes Argentinos Cargas (TAC), organismo dependiente del Ministerio de Transporte, encargado de la gestión de las tres líneas estatales de cargas -Belgrano, San Martín y Urquiza-, cerró el 2020 con un total de 6.146.039 toneladas frente a las 5.347.411 contabilizadas el año anterior, número que significó el mejor registro de TAC en los últimos 10 años…». Trenes Argentinos Cargas, Bs. As. (18/01/2021), «Trenes Argentinos Cargas transportó un 15% más durante el 2020».
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